Comprador não pode ser enganado quanto ao IR sobre o valor da comissão de corretor de imóvel
E o corretor de imóvel, quem paga a comissão dele numa transação imobiliária? Em agosto de 2016 foi divulgado pelas construtoras e incorporadoras que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu – no Resp nº 1.599.511, submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos previsto no art. 543-C do CPC, – ser legal o comprador arcar com o pagamento da comissão ao corretor de imóveis, desde que ele realmente contrate previamente esse profissional para atuar como intermediário da venda. É lógico que, tanto comprador quanto o vendedor, têm o direito de contratar quem quer que seja.
Conforme conversamos pessoalmente com o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator do referido acórdão, no dia 11/11/16, como participante da mesa do V Seminário de Direito Imobiliário, na Ordem dos Advogados do Brasil-MG, no momento que o ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justiça proferiu a palestra: “Os honorários de corretagem imobiliária na jurisprudência atual do STJ”, ficou claro que naquele julgamento não foi analisada a questão criminal que ocorre quando o adquirente é induzido pela incorporadora a declarar uma situação inexistente, que configura má-fé.
Divulgação de forma distorcida
O acórdão focou a liberdade de contratação, entretanto, as construtoras e incorporadoras divulgaram para a mídia a decisão de forma distorcida, dando a entender que seria praxe o adquirente, que nunca viu o corretor de imóveis antes de encontra-lo no estande de vendas da construtora, o contratasse e assumisse o pagamento da comissão. Isso é uma inverdade, pois a comissão, conforme confirmado no relatório do acordão sempre foi paga pelo vendedor, pois na realidade este é quem o contrata, pois ele segue as orientações da construtora.
Conduta das incorporadoras
Portanto, o problema real que decorre da conduta das incorporadoras e construtoras é bem diferente, pois não foi abordada pelo STJ, a questão da fraude existente nesse tipo de transação, que é praticada por algumas construtoras e incorporadoras. Trata-se de o vendedor, com base no mercado, definir o valor real de um apartamento por R$ 1 milhão, anunciá-lo e depois atribuir o pagamento da comissão de R$60 mil ao comprador ao subtrair do preço que passa a constar R$940 mil no contrato de compra e venda. Na verdade, é o proprietário quem paga, induzindo o comprador a declarar ter contratado o corretor da construtora, para que possa constar no contrato um valor menor do que aquele realmente negociado.
A comissão sempre é deduzida do preço real do bem, como em qualquer mercadoria comprada numa loja. Não se compra um bem – carro, televisão, roupa, computador, etc – por um preço e na hora de pagar no caixa da loja o valor do bem, nele sempre fará parte o custo do vendedor, que ganha sua comissão da empresa. Nenhum vendedor das empresas recebe do comprador comissão à parte, pois o comprador recusaria receber a nota fiscal do bem por um valor menor do que anunciado e estranharia ter que pagar à parte o que o vendedor ganha.
Falso argumento
Quanto à venda do imóvel, o comprador, por ser vulnerável, é, por sua vez, enganado pela incorporadora com o falso argumento, de que a comissão é acrescida ao valor do bem, e aceita a transação por acreditá-la estar correta, pois geralmente não faz as contas do seu prejuízo com o imposto de renda sobre o lucro imobiliário e o INSS.
Fraude e falsidade ideológica
Configura crime a postura da incorporadora aproveitar-se da ansiedade ou da falta de conhecimento jurídico do pretendente à compra, fazendo- o assinar um contrato em que declare ter contratado o corretor de imóveis, que não conhecia para sustentar a retirada de R$60 mil da comissão para passar a constar o valor de compra de R$940 mil.
Essa manobra configura crime de Falsidade Ideológica previsto no art. 299 do Código Penal (CP): Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa […], se o documento é particular.”
Além disso, esse procedimento anormal pode enquadra-se como o crime de Estelionato, art. 171 do CP: “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa,[…]
Tal prática da incorporadora afronta o Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao condicionar a venda do imóvel à aceitação dessa mentira, pois, ao impor ao comprador a contratação de um corretor que na realidade presta serviço para a incorporada, comete o abuso da venda casada que é proibida pelo inciso I, do art. 39 do CDC. Pode o adquirente, no prazo de três anos, requerer em juízo a repetição de indébito, ou seja, devolução do que pagou de forma enganosa, com juros e correção monetária, acrescida da multa de 100%, com base no parágrafo único do art. 42 do CDC.
Prejuízos com Imposto de Renda e INSS
Na verdade, o objetivo da incorporadora é o de fazer o comprador pagar ao corretor à parte para reduzir seu custo com o Imposto de Renda (IR), ao colocar no contrato que o bem tenha sido vendido por R$940 mil reduzirá seu lucro. Com isso, onerará o comprador que, ao vender o imóvel futuramente, por exemplo, pela quantia de R$1.200.000,00, pagará o lucro imobiliário de 15% sobre R$260 mil, ou seja, ele pagará R$9 mil a mais de IR sobre o valor de R$60 mil que beneficiou a incorporadora.
Caso o comprador seja pessoa jurídica, atrairá para si o dever de pagar mais 20% de INSS sobre o valor que pagou ao corretor. Cabe ao comprador não aceitar essa situação que o lesa de várias formas, especialmente no caso de atraso da obra porque a multa a seu favor será computada sobre uma quantia menor, bem como se tiver que desfazer a transação, pois receberá de volta menos do que o devido.
Kênio de Souza Pereira
Advogado e Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB-MG
Vice-presidente da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB Federal
Conselheiro do Secovi-MG e da Câmara do Mercado Imobiliário de MG
Diretor da Caixa Imobiliária Netimóveis
