Lojista não tem que pagar multa se resolver encerrar a locação
Mediante a impossibilidade de os inquilinos de shopping center obterem quaisquer rendimentos por não poderem trabalhar em decorrência do fechamento desses centros comerciais, existe respaldo legal para eles pleitearem a isenção do pagamento dos aluguéis e da quota de condomínio. Esse tipo de locação é de risco, portanto, é bem diferente das lojas de rua, pois essas se limitam ao espaço físico, sendo comum pertencer a um locador que tem apenas um imóvel e necessita da renda para se manter. Um shopping center que consiste numa atividade econômica que aluga não uma simples loja, mas um centro de negócios com diversos componentes para atrair grande volume de público. Por essa razão, em 1991, foi inserido o artigo 54 na Lei do Inquilinato que estabeleceu: “nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação…”.
São muitas as diferenças que justificam um tratamento legal distinto, como a cobrança do 13º aluguel, fundo de promoção, aluguel percentual sobre o faturamento da loja, quota de condomínio astronômica. Os empreendedores de shopping center lutaram por décadas pela introdução do artigo 54, que reconheceu o direito de impor essas diferenças. Por isso, ficou consagrado nas ações revisionais trienais de aluguel e nas renovatórias (arts. 19 e 51, da Lei nº8.245), que na pesquisa de preços pelo perito para apurar o valor de mercado do aluguel, deve-se utilizar somente os valores praticados dentro do conjunto de lojas do mall, ignorando assim as demais lojas da região.
Portanto, o que o shopping center oferece não é um aluguel de uma loja, mas um fundo empresarial composto de lojas âncoras, grifes e grandes marcas, e conta ainda com o volume de clientes que ali comparece para se divertir, ir aos cinemas, praças de alimentação, em busca de conforto, segurança, climatização, estacionamento, banheiros e tudo mais que é oferecido de forma especial. O que o lojista contrata é muito mais que um mero “ponto comercial”, mas sim o direito de participar de um complexo de negócios que lhe promete o fluxo constante de milhares de consumidores, pelo qual o empreendedor recebe dezenas de milhões de reais a título de “res sperata”.
O empreendedor entrega ao lojista a promessa de usufruir da enorme estrutura de serviços e equipamentos para justificar a cobrança de um aluguel muito maior que das lojas de rua. Por isso, exige o pagamento da res sperata que consiste na promessa de lucro futuro, cuidando-se de modalidade de venda de coisa futura, ou seja, o inquilino paga para retribuir as vantagens de se estabelecer num complexo comercial que lhe garante fluxo expressivo de compradores.
LÓGICA DO SHOPPING É GANHAR CONFORME O FATURAMENTO DO LOJISTA
Por proporcionar maior possibilidade de rentabilidade, fixa-se no contrato que cobrará um aluguel mínimo que muitos não conseguem pagar por ser elevado, e caso haja vendas expressivas passará a ser cobrado sobre um percentual do faturamento, além do 13º aluguel. Se a loja não faturar, o risco é do lojista e se não tiver condições de pagar o aluguel mínimo, terá que desocupar a loja e perderá o que gastou com a reforma, decoração, dispensa de funcionários, impostos, além da “res sperata, valores esse que em muitos casos supera a cifra de R$1.000.000,00. Obviamente, o empreendedor rejeita arcar com parte deste prejuízo, pois só visa o ganhar sobre o faturamento. Então, não tem cabimento o empreendedor desejar que o lojista arque com o prejuízo do shopping fechado, pois este risco é do dono do locador. O inquilino não é seu sócio.
Diante dessas características é ilógico o empreendedor cobrar do lojista o aluguel e a quota de condomínio de um local que está fechado, pois o risco do centro comercial não é do lojista, mas sim do empreendedor que tem direito a receber aluguel e condomínio somente se entrega o que foi contratado.
O contrato de locação é sinalagmático, no qual cada parte condiciona a sua prestação à contraprestação da outra, que no presente caso estabelece o dever de o inquilino pagar desde que o shopping funcione e lhe entregue o complexo comercial apto a obter rendimentos. Tanto assim, que a base das negociações é o percentual sobre a venda e se a loja não fatura não há renda.
MULTA RESCISÓRIA NÃO É APLICAVEL AO SHOPPING E NEM AO LOJISTA
O Decreto Municipal que estipulou a suspensão das atividades afeta o empreendedor, cabendo a este assumir o prejuízo, ficando dispensado, contudo, de pagar a multa rescisória prevista no contrato de locação ao inquilino por não ter contribuído com o fechamento. Da mesma forma, cabe ao lojista assumir somente seu prejuízo com os funcionários, mercadorias que ficam desatualizadas, perda de renda, dentre outros. Não pode ser duplamente penalizado com a multa rescisória, caso opte pela resilição.
Por ser do empreendedor o risco de fechamento do shopping, este é o único que pode discutir tal restrição com o Poder Público. Seria impossível um inquilino requerer em juízo que sua loja viesse a funcionar sozinha, pois isso implicaria a reabrir todo o empreendimento com centenas de lojas e funcionários. Nesse tipo de locação atípica se aplica o art. 113 do Código Civil (CC) que impõe a boa-fé na interpretação dos negócios jurídicos e o art. 421-A, que trata do contrato paritário e simétrico, bem como a alocação de riscos que impõe a não cobrança do aluguel do serviço ou bem que não é entregue. Certamente, nenhum inquilino pactuaria que pagaria um aluguel ao shopping caso este fosse fechado ou desapropriado.
SHOPPING NÃO COMPARTILHA LUCRO COM INQUILINO. CADA UM DEVE ASSUMIR SUA RESPONSABILIDADE E SEUS ÔNUS
Cada parte deve arca com seus ônus, sendo incorreto o empreendedor, no momento do prejuízo, tentar transferi-lo para a parte mais fraca, a qual já tem perdas expressivas com a não abertura da sua loja. Basta vermos que quando o empreendedor lucra mais com suas transações no shopping ou com os milhões de reais que fatura com o estacionamento, ele não compartilha seu lucro com os lojistas.
Diante da impossibilidade do empreendedor não conseguir entregar a locação de complexo comercial, aplica-se a situação da Exceção de Contrato não Cumprido, prevista no CC, art. “476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.
Por uma questão de boa-fé, conforme previsto no art. 422 do CC, cabe às partes respeitarem e cumprirem as obrigações bilaterais do contrato e sua função social, devendo o inquilino ficar desobrigado de pagar o aluguel e encargos enquanto o shopping não cumprir seu dever legal, previsto na Lei do Inquilinato: “art. 22. O locador é obrigado a: II- garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado”, dispositivo esse semelhante ao art. 568 do CC.
Entretanto, poderá o inquilino, com base nos artigos 396 e 567 CC, além do art. 4º da Lei do Inquilinato, optar pela resilição do contrato sem ter que pagar qualquer multa, pois inexiste “fato ou omissão imputável ao devedor” e nem dever legal dele permanecer numa locação onde não há como usufruir do imóvel.
Esse artigo foi publicado no Jornal Diário do Comércio
Kênio de Souza Pereira
Vice-Presidente da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB Federal
Conselheiro da CMI-MG e do SECOVI-MG
Membro do IBRADIM – Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário
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