Conforme sempre afirmamos, o imóvel do fiador, mesmo sendo a única moradia, pode vir a ser penhorado e levado a leilão para quitar a dívida decorrente da locação, caso o seu inquilino não a quite. É notório que mais de 95% dos inquilinos são corretos, pagam em dia suas obrigações, sendo raríssimos os casos que o fiador tem seu imóvel penhorado, razão que tomar absurda a possibilidade de ser ignorado o artigo 3º da Lei 8.009/90 que facilita a locação de milhões de imóveis e evita que os inquilinos paguem o alto custo do seguro fiança ou tenham que oferecer outras garantias.
Elaboramos o artigo FIADOR DEVE FICAR ATENTO À PONTUALIDADE DO INQUILINO,que foi publicado no Jornal Diário do Comércio que orienta sobre a importância do fiador ficar atento a qualquer comunicação da imobiliária sobre a impontualidade do inquilino. Consiste um erro simplesmente acreditar que ele quitou a dívida. Cabe ao fiador conferir se houve a quitação ou estimular a desocupação com o pagamento dos reparos e pintura para evitar aborrecimentos.
Essa decisão do Supremo Tribunal Federal, no dia 08 de março de 2022, simplesmente respeitou o que era determinado pelo artigo 3º da Lei 8009 de 1990, conforme artigo publicado pela assesoria de impressa do Supremo Tribunal Federal a seguir reprduzido:
Penhora de bem de família de fiador em aluguel comercial é constitucional
É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja comercial, seja residencial. Essa foi a tese fixada, por 7 votos a 4, pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento virtual encerrado nesta terça-feira (8/3), sob o Tema 1.127 da repercussão geral.
Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, para quem a possibilidade de penhora do bem não viola o direito à moradia do fiador, que exerce seu direito à propriedade ao oferecer seu imóvel como garantia contratual de livre e espontânea vontade, com plena consciência dos riscos decorrentes de eventual inadimplência. Segundo ele, impor essa restrição representaria uma afronta, também, aos princípios da boa-fé objetiva e ao da livre iniciativa.
Ele observou que a Lei 8.009/1990, que trata da impenhorabilidade do bem de família, excepciona o instituto da fiança (artigo 3º, inciso VII) sem fazer distinção entre a garantia dada à locação comercial ou à residencial. O ministro ressaltou que a constitucionalidade desse dispositivo já foi examinada pelo Supremo, que, no RE 407.668, manteve sua validade, mesmo após a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 26/2000, que incluiu o direito à moradia entre os direitos sociais protegidos pela Constituição Federal.
Para o ministro, a criação, por decisão judicial, de uma distinção entre os fiadores de locação residencial, em que se admite a penhora, e comercial ofende o princípio da isonomia. Ele assinalou que a impenhorabilidade do bem do fiador no contrato de locação comercial seria um desestímulo aos pequenos empreendedores, pois, segundo documentos anexados aos autos, mais de 90% dos fiadores são pessoas físicas que entram como fiadores de sua própria empresa (pessoa jurídica) para não recorrer a formas mais gravosas de fiança e evitar a descapitalização.
Alexandre também ressaltou o caráter espontâneo do oferecimento do bem de família em garantia no contrato de aluguel. “Em contrato escrito, que não deve deixar margem de dúvidas, o fiador oferece não só o seu bem de família, mas também todo o patrimônio que lhe pertence, em garantia de dívida de terceiro, e o faz de livre e espontânea vontade”. Afrontar essa garantia, afirma o ministro, citando julgado de Nunes Marques, fere o princípio da boa-fé objetiva.
O entendimento já tinha sido seguido pelos ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli, e a eles se juntaram agora os ministros Gilmar Mendes, André Mendonça e Luiz Fux.
Em voto-vogal, Gilmar acrescentou ao debate a formação da doutrina sobre o direito social à moradia, que culminou na sua previsão no artigo 6º da Constituição Federal a partir da Emenda Constitucional 26/2000.
Para Gilmar, o desenho normativo que determinou a penhorabilidade de bem de família do fiador do contrato de locação é plenamente compatível com a Constituição, e o legislador não efetuou qualquer desvio em sua “atuação conformadora dos direitos fundamentais” ao prevê-la.
Direito à moradia
A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Edson Fachin, que considera impenhorável o bem de família dado em fiança de aluguel comercial. Segundo ele, excluir a proteção da moradia do fiador significaria restringir direitos sociais fundamentais e esvaziaria o direito à moradia, que, em seu entendimento, deve prevalecer sobre os princípios da autonomia contratual e da livre iniciativa, “que podem ser resguardados por outros mecanismos menos gravosos”.
No mesmo sentido, a ministra Rosa Weber destacou que eventual desestímulo à livre iniciativa decorrente da impenhorabilidade não é suficiente para suplantar o direito constitucional à moradia, que, na sua avaliação, é um desdobramento de dois outros direitos constitucionais: o da dignidade da pessoa humana e o da proteção à família.
Para a ministra, a imposição de limites à penhora de certos bens é uma “conquista civilizatória”, com o objetivo de assegurar o mínimo existencial. Admitir a penhora do único bem do fiador em nome da promoção da livre iniciativa resultaria na fragilização das normas editadas com o objetivo de preservar a dignidade humana em favor da execução de dívidas. Essa corrente foi integrada, também, pela ministra Cármen Lúcia e pelo ministro Ricardo Lewandowski. Com informações da assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal.
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RE 1.307.334
Kênio de Souza Pereira
Vice-presidente da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB Federal
Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB-MG (2010 a 2021)
Conselheiro da Câmara do Mercado Imobiliário de MG e do Secovi-MG
Diretor Regional de MG da ABAMI – Associação Brasileira de Advogados do Mercado Imobiliário
kenio@keniopereiraadvogados.com.br
