Em decorrência da queda da rentabilidade das aplicações de renda fixa que na prática estou resultando em prejuízo diante da Selic a 2% ao ano, voltou a ser interessante que pequenos grupos se organizem para promover a construção de edifícios a “preço de custo”, mediante a compra de uma quota-parte do terreno. Com a formação do grupo para viabilizar o projeto aprovado, é contratada uma construtora ou engenheiro para realizar a “obra por administração”, que é conhecida “a preço de custo”, pelo fato dos materiais e mão de obra serem pagos diretamente por esses quotistas/condôminos que, às vezes, transferem a propriedade do terreno enquanto a edificação vai sendo construída.
O Fisco Municipal, ao proceder a avaliação do imóvel para emissão da Guia do ITBI em razão da transferência de propriedade, tem como regra considerar a transação como “preço fechado”, ou seja, a unidade em construção como se o apartamento, loja, sala ou garagem, já estivessem prontos. Considera-se que o comprador pagou o valor do apartamento pronto, tendo a construtora se obrigado a construir por conta dela, assumindo o risco do negócio, o que resulta numa boa margem de lucro. Esse negócio é o mais comum no mercado, pois o comprador paga o valor pré-determinado, ou seja, o “preço fechado”, para receber o produto final acabado, em determinada data. E por isso, o Fisco utiliza como base de cálculo para aplicar a alíquota de 3% o preço final da unidade pronta, que engloba o que foi gasto com materiais, mão de obra, além do lucro da construtora, fazendo o valor do ITBI aumentar em torno de 200% para cada coproprietário.
DOCUMENTAÇÃO ORGANIZADA REDUZ ITBI E CUSTOS COM CARTÓRIOS
Para pagar bem menos, é preciso demonstrar que o negócio foi realizado “a preço de custo”, e para isso a documentação do empreendimento deve ser elaborada corretamente e preservada para provar o valor que cada comprador pagará pelo ITBI. De outra forma, se não for derrubada a presunção de que a obra é a “preço fechado”, encarecendo em até o triplo o ITBI, aumentarão na mesma proporção os valores a serem pagos ao Ofício de Notas para lavrar a escritura e ao Oficio de Registro de Imóveis para registra-la.
Imaginemos um edifício com 20 apartamentos, em que os coproprietários compraram o terreno por R$6 milhões. O correto é que esses 20 coproprietários formalizem essa transferência de 1/20 para cada um, (preço de cada fração no valor de R$300 mil). Assim, terão o custo de R$9 mil de ITBI, que multiplicado pelos 20 compradores resultaria no ITBI geral de R$180 mil, diante da alíquota de 3% sobre o valor total do terreno.
Contudo, ao permitir que o Fisco aplique a presunção de que a unidade foi vendida como se estivesse pronta, o que ocorre com o pedido da Guia do ITBI sem as cautelas que podem demonstrar que se trata de obra “a preço de custo”, o Fisco arbitra o preço de R$1 milhão (já incluso o lucro da construtora) de cada unidade. Resultado, cada comprador pagará R$30 mil a título de ITBI, ou seja, R$21 mil a mais. Se for levado em conta o edifício, os 20 compradores pagarão o valor de R$600 mil, ou seja, um prejuízo de R$420 mil.
Por ser mais comum, a Prefeitura, ao constatar que há alvará de construção emitido, qualifica a transferência da quota-parte como obra “a preço fechado” e arbitra a transação no valor de R$1 milhão por apartamento. O Fisco Municipal desconhece que o comprador pagou do seu bolso R$360 mil para a compra de materiais e mão de obra e que não caberia cobrar ITBI de R$21 mil sobre o gasto com a obra e nem sobre o lucro da construtora de R$340 mil por unidade.
FORMALIZAR UMA OBRA POR ADMINISTRAÇÃO EXIGE TEMPO
Importante a Fiscalização do Município entender que uma incorporação a “preço de custo” ou “obra por administração” consiste no incorporador (que idealiza o negócio) assumir um grande risco de não conseguir vender as quotas do terreno num volume que venha a viabilizar o início das obras. Até que seja formalizada a documentação para que seja realmente criado o condomínio e a Comissão de Representantes, bem como eleito o síndico, o que impera de fato é a informalidade, o improviso, por ser impossível o negócio ser formado de uma só vez. Por essa razão, a Lei 4.591/64 permite ao incorporador desistir da incorporação no prazo de 6 meses, sem pagar qualquer multa.
Na realidade, as construtoras ou os engenheiros focam na obra, por terem como prioridade a celeridade, não tendo tempo para se preocupar com questões tributárias e jurídicas. Essa parte cabe aos compradores, pois esses são os principais beneficiados ao serem assessorados para economizarem.
CONSTRUTOR DEVE ALERTAR OS CONDÔMINOS/CONTRATANTES
É interessante a construtora e o engenheiro explicarem para os proprietários dos terrenos, que eles devem contratar assessoria jurídica especializada para realizar os procedimentos que provarão à Prefeitura ser o empreendimento “a preço de custo”, de forma a impedir a cobrança dos 3% sobre o valor que superar a fração ideal do terreno. Nos termos das normas que regem o ITBI, especialmente o art. 156, inc. II, da Constituição Federal e os arts. 35 e 38 do Código Tributário Nacional, o seu fato gerador baseia-se na transmissão “inter vivos” do imóvel.
Deve a apuração do montante do imposto ocorrer com base no valor venal do bem transferido, que, por se tratar da aquisição de unidade na planta, corresponde apenas ao valor da fração ideal do terreno. Portanto, o correto é que sejam excluídos do cálculo realizado pelo município para tributar a transação, os custos e despesas decorrentes da efetivação da construção, pois esses foram pagos diretamente pelos compradores aos fornecedores e prestadores de serviços, por meio de desembolsos do condomínio e, às vezes, por um ou outro comprador que depois ajusta essas antecipações no rateio.
Essa orientação tem sustentação nas Súmulas 110 e 470 do Supremo Tribunal Federal, que tratam sobre a matéria, sendo indevido o cálculo do ITBI sobre os valores aplicados na construção após a efetivação do contrato de compra e venda da fração do terreno. O valor decorrente do financiamento da obra ou de seu pagamento à parte por cada coproprietário não configura “transmissão de imóvel”. O que foi transmitido foi apenas a fração do terreno. O que foi pago à parte configura custo da obra ou o financiamento desta. Cobrar sobre o valor total da unidade pronta implica ainda em tributar até o lucro, ou seja, o que renderia a unidade se fosse vendida para um terceiro por “preço fechado”, após a conclusão do empreendimento. Este adquirente, no caso do “preço fechado” não assume o risco da construção que é bancado pela construtora e por isso paga mais que quotista do terreno que patrocina a “obra a preço de custo”.
Há diversas decisões judiciais que confirmam o direito dos compradores de pagar o ITBI sobre o valor do terreno, e nada mais, já que a obra é “a preço de custo”. Há possibilidade de ser obtida a liminar para que o comprador/requerente venha a pagar o ITBI para o Ofício de Notas lavrar a escritura, mediante a emissão da guia com a incidência do imposto limitado ao custo da fração ideal do terreno. Por outro lado, os compradores que já pagaram o ITBI em valor acima do correto, caso queiram, dentro do prazo de 5 anos, poderão requerer a restituição do valor recolhido indevidamente.
Belo Horizonte, 22 de janeiro de 2021.
Este artigo foi publicado na Revista Mercadocomun.
Kênio de Souza Pereira
Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB-MG
Advogado / Conselheiro do Secovi-MG e da CMI — Câmara do Mercado Imobiliário de MG
Vice-presidente da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB Federal
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